Документ
Коментар
PROZORRO в інформаційному повідомленні1 розглянуло питання, на яку особу має надаватися витяг МВС у публічних закупівлях відповідно до п.47 Особливостей № 11782 та чому виникає плутанина.
1 За матеріалами інформаційного повідомлення, з повним текстом якого можна ознайомитись на офіційному вебпорталі PROZORRO ІНФОБОКС.
2 Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою КМУ від 12.10.2022 р. № 1178, в редакції постанови КМУ від 12.05.2023 р. № 471.
Практика застосування п.47 Особливостей № 1178 у частині підтвердження відсутності підстав, пов’язаних із судимістю, демонструє наявність системної проблеми: як учасники, так і замовники продовжують орієнтуватися на підходи, закріплені в Законі про публічні закупівлі3, незважаючи на те, що на період дії правового режиму воєнного стану саме Особливості № 1178 визначають актуальні правила проведення процедур закупівель. Це призводить до помилок у визначенні того, на кого саме має бути наданий витяг з інформаційно-аналітичної системи МВС про відсутність судимості.
3 Закон України від 25.12.2015 р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі».
Така проблема має системний характер та пов’язана з використанням застарілих підходів до застосування вимог ст.17 Закону про публічні закупівлі.
Для правильного розуміння цього питання необхідно виходити з буквального змісту пп.5 і 6 п.47 Особливостей № 1178. Норма чітко розмежовує два випадки:
Отже, законодавець відійшов від підходу, який застосовувався раніше, і звузив коло осіб, щодо яких має підтверджуватися відсутність відповідних кримінальних правопорушень.
Водночас у Законі про публічні закупівлі, який до запровадження Особливостей № 1178 регулював ці правовідносини, була передбачена інша конструкція (див. Таблицю 1). Зокрема, підставою для відмови в участі було встановлення факту наявності судимості у службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію або уповноважена на підписання договору. Саме ця відмінність і стала ключовою причиною нинішньої плутанини, оскільки значна кількість учасників продовжує подавати витяги МВС на підписанта тендерної пропозиції, навіть якщо він не є керівником юридичної особи.
| ст.17 Закону про публічні закупівлі | п.47 Особливостей № 1178 |
| 1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п.2, 4, 5 частини другої ст.40 цього Закону) в разі, якщо:
<…> 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; |
47. Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:
<…> 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку; 6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; |
Особливості № 1178 не містять посилань на підписанта як об'єкта перевірки в контексті пп.6 п.47. Відповідно, подання витягу МВС на іншу посадову особу, ніж керівник, не підтверджує відсутність підстав, визначених цією нормою.
Отже, у практичному вимірі це означає наступне. Якщо учасником процедури закупівлі є фізична особа – підприємець, вона повинна надати витяг МВС щодо себе особисто. У цьому випадку не має значення, чи залучає така особа представника або уповноважену особу для подання пропозиції, оскільки юридично учасником закупівлі залишається саме фізична особа. Якщо ж учасником є юридична особа, обов’язок підтвердження відсутності судимості стосується виключно її керівника, незалежно від того, хто саме підписує тендерну пропозицію в електронній системі закупівель (ЕСЗ).
Окремо слід звернути увагу на те, що відповідно до п.47 Особливостей № 1178 документи, які підтверджують відсутність підстав, передбачених пп.3, 5, 6 і 12, надаються саме переможцем процедури закупівлі у визначений строк після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. На етапі подання тендерної пропозиції учасник лише декларує відсутність таких підстав.
Прийняття витягу МВС на підписанта замість керівника означає, що відсутність підстав, передбачених п.47 Особливостей № 1178, фактично не підтверджена. У свою чергу, це може бути кваліфіковано як порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення моніторингу або перевірок.
У підсумку, правильне застосування п.47 Особливостей № 1178 вимагає чіткого розмежування підходів, які діяли раніше, і тих, що є чинними на сьогодні. Витяг МВС має надаватися саме на того суб’єкта, який прямо визначений нормою: на фізичну особу – учасника або на керівника юридичної особи – учасника.